OBSERVAÇÃO: Esta postagem foi atualizada e aampliada. Para ver o texto mais atual, vá em Conversão do flagrante em prisão preventiva – uma sistematização.
Como todos estão cansados de saber, o CPP foi modificado pela Lei nº 12.403/2011 e mudou praticamente tudo sobre a prisão cautelar. A nova norma trouxe regras que, via de regra, são mais benéficas para o segregado cautelarmente, mas previu uma vacatio legis de 60 dias. No entanto, argumentando pela retroatividade da norma penal mais benéfica, temos conseguido a antecipação de seus feitos.
Como todos estão cansados de saber, o CPP foi modificado pela Lei nº 12.403/2011 e mudou praticamente tudo sobre a prisão cautelar. A nova norma trouxe regras que, via de regra, são mais benéficas para o segregado cautelarmente, mas previu uma vacatio legis de 60 dias. No entanto, argumentando pela retroatividade da norma penal mais benéfica, temos conseguido a antecipação de seus feitos.
Eis nossos argumentos que contemplam inclusive uma sistematização das novas regras:
1. Normas aplicáveis após a edição da Lei 12.403/2011.
Com a edição da Lei 12.403/2011, o legislador brasileiro ressalta mais uma vez o que já deveria estar claro: a prisão cautelar antes do trânsito em julgado da sentença condenatória deve ser uma exceção.
De acordo com o novo art. 310 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá: (a) verificar a legalidade da detenção cautelar e, caso contrário, relaxar a prisão ilegal; e (b) verificar se é caso de prisão preventiva.
A prisão preventiva, segundo o art. 313 do CPP, só é admissível se: (a) a pena máxima cominada abstratamente for superior a 04 anos; (b) o acusado for reincidente em crime doloso com sentença transitada em julgado; ou (c) o crime envolver violência doméstica e familiar. Contrario sensu, fora destas hipóteses, a prisão preventiva é inadmissível.
Além de atender aos limites do art. 313 do CPP, será caso de prisão preventiva quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, desde a medida seja recomendada: (a) como garantia da ordem pública ou da ordem econômica; (b) por conveniência da instrução criminal, caso a liberdade do acusado cause concreto obstáculo à elucidação dos fatos; ou (c) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver dúvida sobre a identidade do acusado ou fundado risco de fuga (Art. 312 do CPP).
No entanto, antes de converter a prisão em flagrante em preventiva, o julgador deve verificar se não é possível sua substituição por uma medida cautelar ou por prisão domiciliar.
Poderá ser decretada medida cautelar em sua substituição observando-se a: (a) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; e (b) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (art. 282 do CPP).
Eis as espécies de medidas cautelares:
Art. 319 do CPP. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.
O juiz poderá substituir a prisão preventiva por domiciliar quando o agente for: (a) maior de 80 (oitenta) anos; (b) extremamente debilitado por motivo de doença grave; (c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; ou (d) gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (art. 318 do CPP).
A conversão da prisão em flagrante em preventiva só deve ocorrer se não for aplicável prisão domiciliar ou medida cautelar.
2. Retroatividade da lei penal mais benéfica.
Antecipando-se a eventuais argumentos contrários, apontamos que a lei foi publicada em 05/05/2011 e possui vacatio legis de 60 dias (art. 3º da Lei 12.403/2011)[1]. No entanto, por se tratar de norma híbrida, ou seja, com efeitos penais já que afeta o status libertatis, é certo que ela retroage quando em benefício do sujeito à privação de liberdade.
Assim, embora ainda não esteja em vigor, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica exige a libertação do acusado. Mesmo que assim não se entenda, é certo que a aprovação, sanção e publicação das novas regras, no mínimo, recomendam que a liberdade provisória seja concedida no caso concreto.
3. Prisão cautelar como medida excepcional.
A prisão cautelar deve ser sempre a exceção. Não existem evidências de que o acusado pretende ou possui condições de se evadir para frustrar a acusação da lei penal, nem que ofereça risco à sociedade caso seja liberado. Inexistem os pressupostos que ensejariam a decretação da prisão preventiva do requerente, se solto estivesse, eis que não há dados concretos demonstrativos de que ele, em liberdade, constituiria ameaça a ordem pública ou prejudicaria a instrução criminal ou mesmo, se furtaria à aplicação da lei penal.
Entende a Doutrina que:
Sabido que é um mal a prisão do acusado antes do trânsito em julgado a sentença condenatória, o direito objetivo tem procurado estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do imputado sem o sacrifício da custódia, que só deve ocorrer em casos de absoluta necessidade. Tenta-se assim conciliar os interesses sociais, que exigem a aplicação e a execução da pena ao autor do crime, e os do acusado, de não ser preso senão quando considerado culpado por sentença condenatória transitada em julgado. (Processo Penal/Júlio Fabbrini Mirabete. – pág. 402, 8º.ed.rev. e atualizada. – São Paulo: Editora Atlas, 1998).
Já se decidiu inclusive que, mesmo em crimes inafiançáveis, sem evidências que apontem para a presença de alguma das hipóteses de prisão preventiva, não se pode furtar o Judiciário a conceder a liberdade provisória pela ausência dos requisitos mínimos à custódia cautelar. Neste sentido:
Ultimamente a subsistência do flagrante, só ocorre quando, presentes os requisitos da prisão preventiva de acordo com a nova redação do § único, do artigo 310, do CPP, dada pela lei n.º 6.416/77, havendo tendência de, em regra, relaxar os flagrantes dos réus primários, com bons antecedentes e emprego certo, ainda que os crimes sejam inafiançáveis. (RT 583:352, 510:365)
Embora preso em flagrante por crime inafiançável, pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que incorram razões para a sua prisão preventiva. (TJSP, RT-525/376; Damásio Evangelista de Jesus, CPP Anotado, Saraiva 11ª edição, pag. 205)
4. Caso concreto.
O acusado encontra-se preso desde 18/05/2011, sendo investigado por crime previsto na Lei 11.343/2006. Este é o único processo em seu desfavor revelado por pesquisa no e-Saj.
Trata-se de um rapaz de 18 anos, com residência fixa e identidade certa, tudo confirmado pelos documentos em anexo.
O acusado é viciado em drogas, sendo que estava comparecendo regularmente a tratamento para a sua dependência. A prisão não é um lugar adequado para o acusado, que precisa continuar com seu tratamento.
No caso dos autos, há a admissibilidade da prisão preventiva já que a pena máxima do crime investigado é superior a 04 anos, no entanto, os requisitos do art. 312 do CPP não são atendidos já que: (a) não há a necessidade de garantir a ordem pública ou da ordem econômica; (b) não há evidência de que a liberdade do acusado cause concreto obstáculo à elucidação dos fatos; ou (c) não há dúvida sobre a identidade ou residência do acusado, ou suspeita de que haja risco de fuga.
No entanto, mesmo que este julgador entenda ser caso de preventiva, a aplicação de medida cautelar em substituição à segregação é indicada. No caso dos autos, a proibição de freqüência a locais relacionados ao tráfico de drogas (art. 319, III, CPP) seria suficiente.
[1] Art. 3º Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial.
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