quinta-feira, 30 de junho de 2011

Aniversariantes do mês de julho!

Parabéns aos seguintes colegas:

01 - Maria Antonia Romualdo de Araújo;

13 - Renata Alves Maia;

15 - Érika Kaina Patrício de Souza;

24 - Francisco de Paula Leite Sobrinho;

30 - Nelson Murilo de Souza Lemos.

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quarta-feira, 29 de junho de 2011

Algumas decisões - e contradições - do STJ (Boletim 0477)

ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. ORDEM. A inobservância à ordem estabelecida com a nova redação que foi dada pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do CPP não conduz à nulidade do julgamento, salvo se a parte, no momento oportuno, demonstrar a ocorrência do efetivo prejuízo, sob pena de, não o fazendo, precluir sua pretensão. No caso, extrai-se do ato de audiência de instrução, interrogatório, debate e julgamento, não obstante tenha o juiz formulado perguntas às testemunhas e, somente após, tenha passado a palavra para o representante do órgão ministerial e para a defesa, não haver qualquer impugnação do patrono do paciente acerca da inobservância da alteração legal promovida pela Lei n. 11.690/2008, seja no momento de realização do ato, nas alegações finais ou sequer no recurso de apelação interposto, circunstâncias que evidenciam encontrar-se a matéria sanada pelo instituto da preclusão. Nos termos do art. 571, III, do CPP, as nulidades ocorridas em audiência deverão ser arguidas assim que ocorrerem. Dessa forma, não havendo arguição tempestiva da matéria pela defesa, tampouco demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pelo paciente, não há falar em invalidação do ato. Ante o exposto, a Turma denegou a ordem. HC 195.983-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/6/2011. QUINTA TURMA.

INTERROGATÓRIO. INVERSÃO. ORDEM. PERGUNTAS. O TJ afastou a arguição de nulidade formulada pelos réus, apesar de reconhecer que houve a inversão na ordem de formulação de perguntas às testemunhas, oitiva que, por isso, realizou-se em desacordo com a nova redação do art. 212 do CPP (trazida pela Lei n. 11.690/2008) àquele tempo já vigente, não obstante o juiz ter sido alertado disso pelo próprio MP. Daí haver inegável constrangimento ilegal por ofensa do devido processo legal, quanto mais se o TJ afastou essa preliminar defensiva arguida na apelação. A salutar abolição do sistema presidencial pela adoção do método acusatório (as partes iniciam a inquirição e o juiz a encerra) veio tornar mais eficaz a produção da prova oral, visto que permite o efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações tomadas, o que melhor delineia as atividades de acusar, defender e julgar. Assim, a não adoção da nova forma de perquirir causou evidente prejuízo a ponto de anular a audiência de instrução e julgamento e os atos que lhe sucederam para que outra seja realizada, agora acorde com o art. 212 do CPP. Precedentes citados: HC 155.020-RS, DJe 1º/2/2010; HC 153.140-MG, DJe 13/9/2010, e HC 137.089-DF, DJe 2/8/2010.
HC 180.705-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/6/2011. QUINTA TURMA
 

COMENTÁRIO DO DEFENSOR POTIGUAR:
Como se sabe, com a última mini-reforma do CPP, houve uma alteração na ordem das perguntas às testemunhas. Anteriormente, o juiz iniciava perguntando e depois passava a palavra às partes. Agora, a parte que arrolou a testemunha começa perguntando, depois a outra parte pergunta e, só no final, se houver alguma dúvida, o juiz questiona.
No entanto, muitos juízes ainda resistem à mudança e isto gerou quatro sistemas diferentes. Existem  juízes que iniciam perguntando em todos os depoimentos. Existem juízes que iniciam perguntando apenas à vítima e ao acusado (interpretando que eles não são testemunhas). Existem juízes que iniciam perguntando apenas ao acusado (interpretando que a vítima é uma espécie de testemunha, mas que o acusado não). E existem juízes que nunca iniciam perguntando, como meu amigo Rosivaldo Toscano.
As duas decisões acima são da mesma turma e foram divulgadas no mesmo Boletim do STJ. Em uma, a alteração da ordem das perguntas não anulou o ato porque a Turma aplicou o princípio segundo o qual não há nulidade sem prejuízo. Na outra, a inversão causou sim a nulidade do ato. O motivo é simples: a mudança ocorreu para preservar a imparcialidade do julgador e em homenagem ao sistema acusatório. A perversão da regra é suficiente para colocar em cheque as duas coisas.
É justamente por isso que alguns juízes já usavam a atual regra antes mesmo da mudança. É este também o motivo porque alguns juízes não iniciam perguntando sequer ao acusado.

SONEGAÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. DÉBITO. Trata-se de habeas corpus contra acórdão que, segundo a impetrante, procedera ao julgamento extra petita, submetendo a ora paciente, sem justa causa, a procedimento investigatório e à circunstância de ver contra si instaurada ação penal por crime tributário cuja dívida encontra-se parcelada e regularmente adimplida. Dessarte, pretende obstar o formal prosseguimento da investigação em desfavor da paciente, bem como suspender a pretensão punitiva e o curso do prazo prescricional, segundo dispõe o art. 9° da Lei n. 10.684/2003. A Turma, entre outras questões, entendeu que o acórdão ora atacado, ao restabelecer o procedimento investigatório, providência não pleiteada na insurgência do MPF, extrapolou os limites recursais, julgando extra petita e divergindo do entendimento deste Superior Tribunal, qual seja, parcelado o débito fiscal nos termos do referido dispositivo, suspende-se também a pretensão punitiva e a prescrição, pois o escopo maior da norma penal é o pagamento do tributo. Observou-se, ademais, não se tratar, na hipótese, de nenhuma violação da independência das esferas administrativa e judicial. Trata-se de uma questão de competência, pois só à autoridade administrativa cabe efetuar o lançamento definitivo do tributo. Diante disso, concedeu-se a ordem para suspender o curso do procedimento investigatório até o resultado definitivo do parcelamento do débito administrativamente concedido à ora paciente pela Receita Federal. Precedentes citados do STF: HC 81.611-DF, DJ 13/5/2005; AgRg no Inq 2.537-GO, DJe 13/6/2008; do STJ: HC 29.745-SP, DJ 6/2/2006; RHC 16.218-SP, DJe 12/8/2008; HC 68.407-SP, DJ 26/3/2007, e HC 40.515-MT, DJ 16/5/2005.
HC 100.954-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/6/2011. SEXTA TURMA

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. REPROVABILIDADE. CONDUTA. Fora aplicada ao paciente a medida socioeducativa de internação em razão da prática de ato infracional análogo ao delito previsto no art. 155, § 9º, II, do CP. No habeas corpus, pretende-se a aplicação do princípio da insignificância, pois a res furtiva foi avaliada em R$ 80,00. Assim, para a aplicação do mencionado princípio, deve-se aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta e identificar a necessidade de utilização do direito penal como resposta estatal. Se assim é, quanto à pessoa que comete vários delitos ou comete habitualmente atos infracionais, não é possível reconhecer um grau reduzido de reprovabilidade na conduta. Logo, mesmo que pequeno o valor da res furtiva (cadeira de alumínio), não ocorre desinteresse estatal à repressão do ato infracional praticado pelo paciente. Ademais, além de praticar reiteradamente atos infracionais, o paciente está afastado da escola e faz uso de drogas. Com isso, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 97.007-SP, DJe 31/3/2011; HC 100.690-MG, DJe 4/5/2011; do STJ: HC 137.794-MG, DJe 3/11/2009, e HC 143.304-DF, DJe 4/5/2011. HC 182.441-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/6/2011. QUINTA TURMA.


COMENTÁRIO DO DEFENSOR POTIGUAR:

Aqui a contradição é mais sutil. No primeiro caso, um acusado de sonegação fiscal, provavelmente de um valor considerável, teve direito a ter seu processo criminal paralisado após se comprometer a pagar a dívida em suaves prestações. O dinheiro que o sonegador deveria ter pago poderia ter sido aplicado na construção de escolas, hospitais, etc...

No segundo caso, um adolescente que subtraiu R$ 80,00 teve o princípio da insignificância afastada por ser habitual na prática de atos infracionais, usuário de drogas e por el não estudar. Assim, sua conduta foi considerada altamente reprovável.

De minha parte, acho a conduta do sonegador muito mais reprovável. E um mesmo Judiciário que é capaz de tratar tão desigualmente as duas situações acima é mais reprovável ainda.

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quinta-feira, 16 de junho de 2011

Mais sobre a Lei 12.403/2011

Boa entrevista de Marivaldo Pereira sobre a nova Lei 12.403/2011.

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sábado, 11 de junho de 2011

"STJ acertou ao derrubar Operação Satiagraha" (Conjur em 08/06/2011)

“Além da falta de previsão legal, a participação da Abin nas investigações da Satiagraha aconteceu de forma clandestina, alheia à lei, o que torna o caso mais grave”. A afirmação é do especialista em Direito Processual Penal, Luciano de Almeida, do Vilardi & Advogados Associados. Ele e outros especialistas ouvidos pela revista Consultor Jurídico comentaram a decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que derrubou todos os procedimentos da Operação Satiagraha.

Nesta terça-feira (7/6), a 5ª Turma do STJ, com base na garantia dos direitos fundamentais, considerou ilegal a operação comandada pelo delegado Protógenes Queiroz. Como consequência, também foi anulada a condenação do banqueiro Daniel Dantas. Dentre os diversos fundamentos expostos pela Turma, que se manifestou por três votos a dois, o principal é sobre a atuação da Abin no caso. Para o colegiado, a atuação da Abin na Satiagraha violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e do devido processo legal.

Luiz Flávio Gomes, doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri, concordou com o posicionamento dos ministros. “Se não há lei que leve a essa investigação, então ninguém pode investigar. A Polícia Federal se valeu de uma investigação ilegal. Isso só acontece quando se está acostumado a aceitar”, avalia.

Os ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram contra a anulação. Para ela, "mesmo que se admita que houve a participação de agentes da Abin nos referidos procedimentos investigatórios, tal participação não estaria bem delineada". Na mesma sessão, os ministros observaram que o próprio Protogenes reconheceu que membros da Abin participaram da operação.

Luciano de Almeida explica que, como a informação do delegado foi fornecida fora dos autos, os dois ministros podem, partindo de uma posição mais conservadora, ter desconsiderado o fato. "Mas o julgador não deve buscar a verdade do processo, mas sim a verdade dos fatos”, diz ele. O criminalista Thiago Anastácio vai além: “Claro que a informação não estava nos autos, senão a investigação não teria sido secreta ou clandestina. Essa verdade só vai ser descoberta depois”.

O também criminalista Maurício Zanoide, quando trata do tema, é categórico: “A discussão sobre o assunto está desfocada. O que é importante lembrar é que esse tipo de investigação, que parte do Poder Público, gera insegurança para as pessoas”. Para ele, é preciso também levar em conta o custo desse tipo de prática. “O Estado não pode arriscar tanto e colocar tudo a perder por causa de algo ilegal”, diz.

Laranja podre
“Foi uma anulação mais que acertada. O trabalho dos advogados [Andrei Zenkner Schimidt e Luciano Feldens, que defenderam Dantas] foi bárbaro e significou uma afirmação dos direitos fundamentais”, disse o criminalista Thiago Anastácio sobre a decisão da 5ª Turma. “A participação da Abin na Satiagraha fere todos princípios processuais e constitucionais”, opina. Como lembra o advogado, a agência serve à Presidência da República. Nascida em 1999, com a promulgação da Lei 9.883, a Abin pretende “defender o Estado Democrático de Direito e a Sociedade brasileira, garantir a eficácia do poder público e a soberania nacional”, como diz a descrição em seu site.

“Qual o interesse dela no caso?”, indaga Anastácio. “A participação viola também a tripartição dos poderes. Embora a Polícia Federal esteja sob o comando do Ministério da Justiça, ela é de fato a Polícia do Judiciário.” Para ele, a atuação da agência põe em risco a vida de todos os cidadãos. “Essa é a história de um delegado que pediu para amigos da Abin e da Rede Globo o ajudarem no caso”.

Essa última referência remonta à operação controlada que contou com a presença da Globo. Nela, a Polícia Federal tentava provar a hipótese de suborno levantada durante as investigações. A gravação em vídeo foi encomendada à Globo pelo delegado.

O advogado Luciano de Almeida tenta desmistificar a ideia que se tem sobre as chamadas operações controladas. Segundo ele, existem diversos tipos de ações desse tipo, que englobam desde monitoramentos por meio de escutas telefônicas até procedimentos de busca, passando pelo flagrante. Presente na legislação que trata sobre o crime organizado, esse último só é suportado pela lei em uma hipótese: quando é esperado.

“Pelo que eu li na imprensa, acredito que o flagrante da Satiagraha tenha sido preparado”. Assim, acredita Almeida, estariam presentes na prova obtida desse flagrante elementos que levariam à sua anulação, como o vício da vontade. Nesse ponto, a afirmação de Almeida coincide com a de Anastácio. Os dois, lembrando a famosa Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, contam que a prova obtida por esse meio deve ser inutilizada.

Foi o que aconteceu. Na decisão desta terça, o ministro Jorge Mussi, ao dar o voto que desempatou o caso, declarou que "não é possível que arremedos de provas colhidas de forma impalpável possam levar à condenação. Coitado do país em que seus filhos possam vir a ser condenados com provas colhidas na ilegalidade".

A proibição do uso desse tipo de prova é expressa em lei. De acordo com o artigo 157 do Código de Processo Penal, “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

E os limites
Quando foi criado, o Ministério Público atribuiu a si mesmo a função de zelar pela sociedade. “A inação do órgão é um problema sério”, diz Anastácio, que acredita que a lacuna está sendo preenchida pela Defensoria Pública. “Infelizmente, o MP não está avesso a influência política e não cumpre, muitas vezes, a função de limitador da Polícia Federal. É a confusão do pessoal com o público”.

A Satiagraha agora figura ao lado Castelo de Areia no rol de operações da Polícia Federal que foram anuladas por vício nas provas obtidas. Sobre essa última, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 4 de abril, que denúncias anônimas não podem servir de base exclusiva para que a Justiça autorize a quebra de sigilo de dados de qualquer espécie. As provas do processo se originaram a partir da autorização da Justiça que deu senhas para policiais federais acessarem bancos de dados de empresas telefônicas, o que foi considerado irregular. 

Fonte: Conjur.

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Defensoria Pública estuda forma de libertar 430 bombeiros presos (Diário de pernambuco em 09/06/2011)

A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro estuda uma forma de reverter a decisão judicial que mantevedetidos os mais de 430 bombeiros presos no último dia 4. Ontem (8), a juíza Ana Paula Monte Figueiredo Pena Barros, da Auditoria da Justiça Militar do Rio, negou o pedido de relaxamento de prisão dos militares, feito pelos defensores públicos.

Segundo o defensor Luís Felipe Drummond, a defensoria só recebeu na manhã de hoje a íntegra da decisão da juíza e, por isso, ainda está analisando qual a melhor forma de entrar com um recurso em favor dos presos.

“A juíza entendeu que o auto de prisão em flagrante não tinha nenhuma ilegalidade. Nós vamos analisar os fundamentos da decisão e possivelmente vamos combatê-los. Pode ser que nós entremos com uma petição, com um habeas corpus ou com as duas coisas”, disse Drummond.

De acordo com Drummond, o pedido de relaxamento de prisão feito pelos defensores foi prejudicado porque a Defensoria Pública ainda não tinha recebido o auto de prisão em flagrante dos militares e, portanto, ainda não tinha detalhes do processo. O documento só chegou à mão dos defensores na manhã de hoje, junto com a decisão da juíza.

Os mais de 430 bombeiros foram presos no último sábado (4) depois de ocuparem o quartel central da corporação, em protesto por melhores salários e condições de trabalho. Em coletiva à imprensa hoje, três porta-vozes do movimento dos bombeiros, voltaram a pedir a libertação e anistia dos militares presos.

Segundo o capitão Lauro Botto, um dos porta-vozes, o movimento dos bombeiros, formado principalmente por praças da corporação, não integra a “frente unificada” criada ontem pelas associações de classe dos militares para negociar com o comandante Sérgio Simões um salário de R$ 2.900 (reivindicação superior à pedida pela tropa, que é de R$ 2 mil líquidos).

De acordo com o capitão, a ajuda das associações de bombeiros e policiais é bem vinda, mas a frente unificada não “fala” pelo movimento, que teve origem “por causa de uma insatisfação da própria tropa”.

Botto disse que, depois da prisão dos bombeiros, a prioridade do movimento passou a ser libertá-los. O reajuste salarial só voltará a ser negociado depois da libertação dos militares. Segundo ele, mesmo que a “frente unificada” consiga negociar melhores salários, o movimento continuará até que os presos sejam libertados.

“Se o governador entender que tem que atender às entidades e quiser pagar os R$ 2.900, melhor ainda. Fica além do que a gente pedia. Mas o que a gente quer agora é a anistia e a liberdade dos nossos 439 homens. Salário a gente vai brigar depois”, disse.

Outro porta-voz, o cabo Laércio Soares, do 2o Grupamento Marítimo, disse que, enquanto todos os militares estiverem presos, os bombeiros não desistirão dos protestos “nem se receberem um salário de R$ 5 mil”. 

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sexta-feira, 10 de junho de 2011

Defensoria Pública de Caicó e sua atuação coletiva

Já há certo tempo estou devendo um post sobre a excelente atuação coletiva dos Defensores Públicos do Núcleo Regional do Seridó, lotados em Caicó/RN.

Sei do sacrifício que é ir além do esperado, já que a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte conta com apenas 41 Defensores Públicos para atender os quase 3,2 milhões de habitantes do nosso Estado. Assim, gostaria de manifestar minha admiração pelos colegas e postar algumas notícias sobre a atuação dos mesmos.

Defensoria Pública cobrará na Justiça que Estado construa cadeia em Caicó

O defensor público, Rodrigo Gomes, que atua no Núcleo Regional do Seridó, confirmou em entrevista na Rádio Caicó AM, que nos próximos dias será ajuizada na Justiça local, ação civil pública em parceria com o Ministério Público, com o objetivo de força o Governo do Estado a construir em caráter de urgência, uma Cadeia Pública em Caicó.

A preocupação surge no momento em que é observada a presença de presos ainda não sentenciados, e que estão à disposição da justiça na Penitenciária Estadual do Seridó. Isso tem provocado à superlotação da unidade.

Para o defensor público, uma cadeia pública com capacidade para abrigar pelo menos 150 presos é o suficiente no momento.

A ação está embasada no levantamento feito em vistorias no presídio de Caicó, que está enfrentando problemas estruturais.

Semana da Execução Penal

No período de 31 de maio à 02 de junho, a Defensoria Pública do Rio Grande do Norte, através do Núcleo Regional do Seridó, realizará a “Semana da Execução Penal”, com objetivo de elaborar um diagnóstico sobre a sua situação carcerária e implementação de medidas judiciais e extrajudiciais para solucionar os diversos problemas enfrentados no sistema penitenciário do Rio Grande do Norte.

Na terça-feira, 31 de maio, às 08 horas, a Defensoria Pública dará início ao “mutirão” que terá a parceria da OAB-Seccional de Caicó/RN, e da UFRN, por meio do seu Núcleo de Prática Jurídica.

Fonte: Blog do Sidney Silva.

Ação Civil obriga prefeitura de Caicó a pagar salários atrasados dos servidores

A Defensoria Pública de Caicó ajuizou ação civil pública, nesta quinta-feira (09), cobrando o imediato pagamento dos vencimentos em atraso dos servidores públicos do município de Caicó.

O referido atraso teria se dado após ordem judicial que determinou a manutenção do contrato da prefeitura com o Bradesco, em detrimento do contrato já firmado com a Caixa. Segundo o Executivo, a ordem judicial impediu o pagamento de alguns dos servidores municipais, tendo em vista que este já estava previsto ser realizado pela Caixa.

Entretanto, o defensor público Rodrigo Gomes, que assina a ação, entende que o simples fato de atrasar o pagamento de verba alimentar já ocasiona desobediência a princípios constitucionais e a mandamento da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, que impõe o pagamento de servidores até o último dia útil do mês.

Fonte: Blog do Seridó.

Defensoria Pública realizará Semana de Execução Penal em Caicó
 
No período de 30 de maio a 02 de junho, a Defensoria Pública do Estado irá realizar mais um mutirão carcerário para buscar assegurar os direitos fundamentais dos apenados.

Desta vez, a força tarefa ocorrerá na cidade de Caicó, onde uma equipe coordenada por quatro Defensores Públicos e formada por estudantes de direito da UFRN e por membros da OAB, irão analisar os processos de execução penal dos reeducandos que se encontram recolhidos na Penitenciária Estadual do Seridó.

Durante a realização da Semana de Execução Penal, os Defensores Públicos irão analisar se os apenados possuem ou não direito à progressão de regime, livramento condicional, unificação de penas, indulto, detração de pena, autorização de saídas temporárias, etc.

Importante também destacar que, com o advento da Lei de n. 12.313/2010, a atuação da Defensoria Pública não mais se restringe à prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado, haja vista que o art. 81-A da Lei de Execução Penal determina que "A Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva".

Fonte: O Mossoroense.

Concurso Público da Prefeitura Municipal de Caicó sofre intervenção judicial movida pela Defensoria Pública do Rio Grande do Norte

O Núcleo de Caicó da Defensoria Pública do Rio Grande do Norte, por meio do Defensor Público Francisco de Paula Leite Sobrinho, conseguiu liminar para garantir a isenção da taxa de inscrição do concurso público municipal para todos que se declararem necessitados.

A Ação Civil Pública foi ajuizada na 1ª Vara da Comarca de Caicó (ACP número 101.10.000314-1) e movida em face do Município de Caicó – RN. Na decisão liminar, o Juiz ordenou a reabertura das inscrições, por 5 dias, para inscrição gratuita dos comprovadamente carentes, sob pena de sanção criminal e multa pessoal de R$20.000,00 (vinte mil reais) pelo descumprimento.
 
Fonte: ANADEP.
 
E por aí vai...

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quinta-feira, 9 de junho de 2011

Novas regras para prisão cautelar e a antecipação de seus efeitos

OBSERVAÇÃO: Esta postagem foi atualizada e aampliada. Para ver o texto mais atual, vá em Conversão do flagrante em prisão preventiva – uma sistematização.



Como todos estão cansados de saber, o CPP foi modificado pela Lei nº 12.403/2011 e mudou praticamente tudo sobre a prisão cautelar. A nova norma trouxe regras que, via de regra, são mais benéficas para o segregado cautelarmente, mas previu uma vacatio legis de 60 dias. No entanto, argumentando pela retroatividade da norma penal mais benéfica, temos conseguido a antecipação de seus feitos. 

Eis nossos argumentos que contemplam inclusive uma sistematização das novas regras:

1. Normas aplicáveis após a edição da Lei 12.403/2011.

Com a edição da Lei 12.403/2011, o legislador brasileiro ressalta mais uma vez o que já deveria estar claro: a prisão cautelar antes do trânsito em julgado da sentença condenatória deve ser uma exceção.

De acordo com o novo art. 310 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá: (a) verificar a legalidade da detenção cautelar e, caso contrário, relaxar a prisão ilegal; e (b) verificar se é caso de prisão preventiva.

A prisão preventiva, segundo o art. 313 do CPP, só é admissível se: (a) a pena máxima cominada abstratamente for superior a 04 anos; (b) o acusado for reincidente em crime doloso com sentença transitada em julgado; ou (c) o crime envolver violência doméstica e familiar. Contrario sensu, fora destas hipóteses, a prisão preventiva é inadmissível.

Além de atender aos limites do art. 313 do CPP, será caso de prisão preventiva quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, desde a medida seja recomendada: (a) como garantia da ordem pública ou da ordem econômica; (b) por conveniência da instrução criminal, caso a liberdade do acusado cause concreto obstáculo à elucidação dos fatos; ou (c) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver dúvida sobre a identidade do acusado ou fundado risco de fuga (Art. 312 do CPP).

No entanto, antes de converter a prisão em flagrante em preventiva, o julgador deve verificar se não é possível sua substituição por uma medida cautelar ou por prisão domiciliar.

Poderá ser decretada medida cautelar em sua substituição observando-se a: (a) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; e (b) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (art. 282 do CPP).

Eis as espécies de medidas cautelares:

Art. 319 do CPP. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. 

O juiz poderá substituir a prisão preventiva por domiciliar quando o agente for: (a) maior de 80 (oitenta) anos; (b) extremamente debilitado por motivo de doença grave; (c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; ou (d) gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (art. 318 do CPP).

A conversão da prisão em flagrante em preventiva só deve ocorrer se não for aplicável prisão domiciliar ou medida cautelar.

2. Retroatividade da lei penal mais benéfica.

Antecipando-se a eventuais argumentos contrários, apontamos que a lei foi publicada em 05/05/2011 e possui vacatio legis de 60 dias (art. 3º da Lei 12.403/2011)[1]. No entanto, por se tratar de norma híbrida, ou seja, com efeitos penais já que afeta o status libertatis, é certo que ela retroage quando em benefício do sujeito à privação de liberdade.

Assim, embora ainda não esteja em vigor, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica exige a libertação do acusado. Mesmo que assim não se entenda, é certo que a aprovação, sanção e publicação das novas regras, no mínimo, recomendam que a liberdade provisória seja concedida no caso concreto.

3. Prisão cautelar como medida excepcional.

A prisão cautelar deve ser sempre a exceção. Não existem evidências de que o acusado pretende ou possui condições de se evadir para frustrar a acusação da lei penal, nem que ofereça risco à sociedade caso seja liberado. Inexistem os pressupostos que ensejariam a decretação da prisão preventiva do requerente, se solto estivesse, eis que não há dados concretos demonstrativos de que ele, em liberdade, constituiria ameaça a ordem pública ou prejudicaria a instrução criminal ou mesmo, se furtaria à aplicação da lei penal.

Entende a Doutrina que:

Sabido que é um mal a prisão do acusado antes do trânsito em julgado a sentença condenatória, o direito objetivo tem procurado estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do imputado sem o sacrifício da custódia, que só deve ocorrer em casos de absoluta necessidade. Tenta-se assim conciliar os interesses sociais, que exigem a aplicação e a execução da pena ao autor do crime, e os do acusado, de não ser preso senão quando considerado culpado por sentença condenatória transitada em julgado. (Processo Penal/Júlio Fabbrini Mirabete. – pág. 402, 8º.ed.rev. e atualizada. – São Paulo: Editora Atlas, 1998).

Já se decidiu inclusive que, mesmo em crimes inafiançáveis, sem evidências que apontem para a presença de alguma das hipóteses de prisão preventiva, não se pode furtar o Judiciário a conceder a liberdade provisória pela ausência dos requisitos mínimos à custódia cautelar.  Neste sentido:

Ultimamente a subsistência do flagrante, só ocorre quando, presentes os requisitos da prisão preventiva de acordo com a nova redação do § único, do artigo 310, do CPP, dada pela lei n.º 6.416/77, havendo tendência de, em regra, relaxar os flagrantes dos réus primários, com bons antecedentes e emprego certo, ainda que os crimes sejam inafiançáveis. (RT 583:352, 510:365)

Embora preso em flagrante por crime inafiançável, pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que incorram razões para a sua prisão preventiva. (TJSP, RT-525/376; Damásio Evangelista de Jesus, CPP Anotado, Saraiva 11ª edição, pag. 205)

4. Caso concreto.

O acusado encontra-se preso desde 18/05/2011, sendo investigado por crime previsto na Lei 11.343/2006. Este é o único processo em seu desfavor revelado por pesquisa no e-Saj.

Trata-se de um rapaz de 18 anos, com residência fixa e identidade certa, tudo confirmado pelos documentos em anexo.

O acusado é viciado em drogas, sendo que estava comparecendo regularmente a tratamento para a sua dependência. A prisão não é um lugar adequado para o acusado, que precisa continuar com seu tratamento.

No caso dos autos, há a admissibilidade da prisão preventiva já que a pena máxima do crime investigado é superior a 04 anos, no entanto, os requisitos do art. 312 do CPP não são atendidos já que: (a) não há a necessidade de garantir a ordem pública ou da ordem econômica; (b) não há evidência de que a liberdade do acusado cause concreto obstáculo à elucidação dos fatos; ou (c) não há dúvida sobre a identidade ou residência do acusado, ou suspeita de que haja risco de fuga.

No entanto, mesmo que este julgador entenda ser caso de preventiva, a aplicação de medida cautelar em substituição à segregação é indicada. No caso dos autos, a proibição de freqüência a locais relacionados ao tráfico de drogas (art. 319, III, CPP) seria suficiente.




[1] Art. 3º Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial.

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