sexta-feira, 1 de março de 2013

OUSANDO DISCORDAR DE LÊNIO STRECK

Lênio Luiz Streck possui pós-doutorado pela Universidade de Lisboa. Mas não é só isso. Trata-se de um autor consagrado e figura na minha lista dos grandes juristas nacionais. Eu, por outro lado, sou um mero Defensor Público que sequer consigo manter meu humilde e desconhecido blog atualizado. 


Segundo a famosa construção de Descartes, no entanto, eu também existo, posto que penso (Cogito, ergo sum). Se existo e penso, também tenho direito a uma opinião. E eis que, ao ler um recente artigo do mestre Lênio Streck, contra todas as minhas forças, peguei-me a dele discordar. 

Após superar o sentimento de culpa, comecei a escrever uma “resposta” que certamente jamais será lida por ele, mas que servirá pelo menos para dar vazão ao incômodo que senti ao leu as palavras do mestre. 

O artigo a que me refiro foi publicado no Consultor Jurídico e teve como tema “Hipossuficiência e TV a Cabo, fatos ou interpretação?”. O consagrado autor, inquietado com o fato de um Defensor Público no Mato Grosso haver ingressado com uma Ação Civil Pública questionando a cobrança pela instalação de pontos extras por companhias de TV a cabo, questiona não apenas a utilização do instrumento Ação Civil Pública pela Defensoria, mas o próprio alcance da atuação da instituição. 

No meu humilde sentir, parte de alguns pressupostos equivocados que o levam a um fenômeno estranho, uma espécie de suicídio de raciocínio, pois suas ideias acabam por minar seu próprio modo de pensar e suas conclusões sobre outros temas. Explico melhor. 

O professor Lênio Streck, já há algum tempo, tem passado por um processo interessante, uma espécie de retorno às origens, rejeitando o preconceito com o positivismo e buscando uma valorização do Direito escrito e da interpretação pragmática. 

No referido artigo, ele analisa dois dispositivos constitucionais de especial importância para a Defensoria: 

“Nos termos do artigo 134 da CF a Defensoria Pública prestará orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados. Note-se a palavra empregada pelo texto: necessitados. Já o artigo 5o, inciso LXXIV, afirma que o Estado prestará assistência jurídica — privilegiadamente através das defensorias — aos que comprovarem insuficiência de recursos. Que outra leitura podemos fazer desse texto: “LXXIV — o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”? Tem de provar. Portanto, “necessitados” não é um conceito qualquer (Gadamer diz: "se queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te diga algo!). Não é relativo. Não há niilismo que salve. Há que provar. Ou seja: o Estado somente prestará assistência judiciária gratuita a quem comprovar ser hipossuficiente. Para os demais o Estado não garante essa assistência. Fosse eu um exegeta do século XIX, invocaria o in claris cessat interpretatio...! Ou ainda adágios rasos como “não há palavras inúteis na lei”. 

(...) 

“Como estudioso da Constituição, penso que a resposta está, digamos assim, na sua “letra” (de novo, aceito o risco de ser chamado de “originalista”). Qual é o sentido que se projeta a partir do desenho institucional traçado pela Constituição para essa importantíssima Instituição chamada Defensoria? Cabe-lhe o assessoramento jurídico e a eventual defesa dos... necessitados. E que, conforme manda a Constituição, comprovem insuficiência de recursos”. 

O equívoco – em meu sentir – do raciocínio do mestre se encontra na tentativa de limitar a instituição Defensoria Pública ao atendimento do art. 5º, LXXIV CF. E utilizo exatamente o apego à norma, tão caro a Lênio Streck, para contradizer suas conclusões. 

O art. 134 CF diz que “a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”. Lênio Streck interpreta a expressão “na forma do art. 5º, LXXIV” como um complemento, uma espécie de sobrenome do termo “necessitados”. 

Eu concordaria com o mestre, se ali não existisse uma vírgula. Se a CF dissesse “necessitados na forma do art. 5º, LXXIV” eu não hesitaria em dizer que a Defensoria Pública só pode atuar quando comprovadamente em socorro de pessoas com insuficiência de recursos. Não é o que está escrito, no entanto. 

Em outros dispositivos constitucionais, quando a Carta Magna utiliza a expressão “na forma” e busca explicar a expressão imediatamente anterior, não há o uso de vírgula. Exemplos: §§ 4º e 5º do art. 127. Por outro lado, a CF utiliza a vírgula quando a expressão “na forma” se refere a um termo mais distante. Exemplos: §§ 3º e 4º do art. 128.

Portanto, fazendo uma análise meramente gramatical, partindo da maneira de construir frases utilizadas em outros dispositivos constitucionais, a expressão "na forma do art. 5º, LXXIV" jamais se referiria ao termo "necessitados".

Assim, a expressão “na forma do art. 5º, LXXIV”, refere-se... bem... à “forma” como vai ser prestada a "orientação jurídica" e "defesa" previstos no art. 134 CF, ou seja, “integral e gratuita” com previsto no art. 5º, LXXIV CF. 

O art. 5º, LXXIV CF é um princípio constitucional e um Direito Humano fundamental. Todo cidadão que não tenha condições de pagar um advogado, terá direito à assistência jurídica gratuita. Fora do Estado até existem outras formas de se prover esta assistência jurídica gratuita, como a advocacia pro bono. Financiada pelo Estado, no entanto, esta assistência deve (ou deveria, se houvesse investimento suficiente) ser prestada através do modelo de Defensorias Públicas, por um Defensor proibido de advogar, selecionado por concurso e coma qualidade e eficiência acompanhados por uma Corregedoria. 

Embora a criação da Defensoria Pública sirva como garantia do princípio constitucional do art. 5º, LXXIV CF, não consigo entender o termo “necessitados” presente no art. 134 CF como sinônimo apenas de pessoas com insuficiência de recursos. Para usar o mesmo raciocínio do mestre, “necessitados” significa “necessitados”. Existem vários tipos de necessitados, não apenas as pessoas carentes de recursos. 

Pelo raciocínio de Lênio Streck, a Defensoria Pública, por exemplo, não poderia atuar na defesa de acusado ou como curador de réu ausente. Afinal, como comprovar que estas pessoas sejam carentes de recursos se não foram sequer encontradas para integrar o processo? No entanto, a Defensoria atua, todos os dias, representando réus ausentes. O réu ausente é necessitado por estar indefeso, não por ser carente de recursos. Esta é a hipossuficiência que garante a atuação da Defensoria. 

Da mesma forma, quando se trata de consumidor, sempre estaremos falando de necessitados, posto que a relação de consumo é reconhecida como desigual pela própria legislação consumerista. Assim, embora eu como Defensor Público talvez não ingressasse com a ação que serviu como exemplo para Lênio Streck (não conheço os detalhes do caso concreto para me posicionar), não me causa espanto a atuação da Defensoria no caso. O consumidor é, até prova em contrário, hipossuficiente e, portanto, necessitado. Aliás, é somente esta hipossuficiência que também permite a atuação do Ministério Público na defesa dos interesses patrimoniais de consumidores privados. 

E aí chegamos a outro ponto de discordância. 

O mestre levanta uma questão que tem sido muito invocada por membros do Ministério Público e até mesmo chegou a merecer intervenção judicial da CONAMP. Trata-se da alegação da impossibilidade de a Defensoria Pública ingressar com Ações Civis Públicas haja vista a sobreposição de funções com o Ministério Público. Eis o que diz Lênio Streck: 

“Por que o Estado deve pagar duas instituições para fazer a mesma coisa e, pior, ficarem disputando quem melhor defenderá os pobres (ou até os não pobres)? Até arriscaria perguntar: por que razão o MP não fez ação civil nesse sentido?” 

A Ação Civil Pública é um instrumento jurídico que pode ser manejado por diversos legitimados, não apenas o Ministério Público e a Defensoria. São diversos os tipos de ações que possuem vários legitimados e isso nunca foi um grande problema até a Defensoria começar a ingressar com Ações Civis Públicas. 

Ação Direta de Constitucionalidade junto ao Supremo, por exemplo, pode ser ingressada pelo Presidente da República, pelos Governadores, pelo Procurador Geral da República, pelas mesas do Legislativo federal , estadual e distrital, além de outras entidades privadas. Todos os legitimados citados, porém, são pagos pelo Estado. Onde está a alegação de sobreposição de funções? 

Não vejo problema tão grave nesta suposta sobreposição de funções. Em diversos lugares pelo país isto está sendo resolvido pelo bom senso de Promotores e Defensores. Já são mais que poucas as Ações Civis Públicas ingressadas em conjunto pelas duas instituições em Caicó/RN, por exemplo. Por outro lado, onde isso não for possível, há trabalho mais que suficiente para Promotores e Defensores atuarem utilizando o instrumento jurídico em questão. E existe o Judiciário para receber e decidir os pleitos, controlando, em última análise, a tal sobreposição de funções com as regras processuais. 

Interessante é que o argumento levantado pelo mestre Lênio Streck é exatamente um dos argumentos principais dos defensores da PEC 37, que busca impedir o Ministério Público de investigar, já que tal função é realizada pela Polícia. 

Convém observar que possuo artigo onde defendo o poder investigatório do Ministério Público e até assinei uma petição virtual contra a chamada “PEC da Impunidade”. No entanto, fica difícil contestar os argumentos dos delegados e entusiastas da PEC 37 quando membros do Ministério Público abraçam com tal entusiasmo justamente os mesmos argumentos. 

O fantástico magistrado Marcelo Semer, no twitter, chegou a manifestar a contradição em se defender que a Defensoria não pode entrar com Ação Civil Pública porque o Estado já paga o Ministério Público para fazer isso e, ao mesmo tempo, sustentar que o Estado deve pagar a Polícia e o Ministério Público para investigar. 

Concordo com o mestre Marcelo Semer e ouso humildemente discordar do mestre Lênio Streck. 

Finalizo sugerindo a leitura do excelente artigo "Defensoria é legítima para atuar em demanda coletiva" do colega Arthur Luiz Pádua Marques.

13 comentários:

Ronan disse...

Ótimo texto Samuel. Acompanho a coluna do professor Lênio no Conjur, e me surpreendi, pois, pelas leituras de textos anteriores, não esperava aquela posição com relação à Defensoria Pública. Primeiro por se basear num caso específico em MT, sem considerar a relevância social e política que a Defensoria tem assumido em todo o país, principalmente valendo-se de instrumentos de tutela coletiva. Depois, pelos argumentos corporativos, e pouco republicanos do mestre. Daí, dei uma pesquisada e vi que na semana anterior ao texto um defensor público do RS, em rede de tv local, defendeu que apenas a polícia deve ter poderes de investigação. Foi o suficiente para motivar o Lênio a se erguer contra a Defensoria numa coluna que assina no jornal Zero Hora e em sua coluna semanal no Conjur. Os argumentos dele foram tacanhos (do tipo, já que o defensor não apoia o poder de investigação do MP, deixo de apoiar a derrubada do veto à lei que garante autonomia financeira à DP), insinuando que o aumento da população carcerária no Brasil se dá porque a DP se preocupa, também, em propor ações coletivas. http://www.conjur.com.br/2013-fev-11/embargado-adpergs-divulga-nota-repudio-artigo-lenio-streck-jornal-gaucho Mas o que mais me entristece é ver um cara da estatura intelectual do Lênio deixar-se seduzir por argumentos tão superficiais e corporativos, afastados de um comprometimento social e republicano, e contrariando conceitos que o próprio Lênio defende, como coerência e integridade, tendo em vista que a opinião emitida por um defensor público, que sequer representa a opinião da instituição, ter levado ao professor reavaliar todas as idéias que tinha com relação à Defensoria Pública. E onde fica a questão de princípio? Espero, sinceramente, como estudante e admirador da luta travada pelo professor Lênio por um Direito melhor no Brasil, que ele reveja essa posição.

Ronan disse...

Opa, desculpa Manuel. Errei o seu nome.
Abraços

Manuel Sabino disse...

Na falta do que fazer, uma figura encontrou meu obscuro blog e resolveu ler e me interpelar prepotentemente pelo twitter. Talvez seja tão apaixonado pelo autor referido no texto que fica no google buscando referências ao ídolo. Não sei.

Preocupou-se ele com um trecho do artigo que nenhuma importância tem. Apontou ele uma suposta contradição entre "valorização do Direito escrito" e "interpretação pragmática".

Convém esclarecer que este parágrafo trás minha impressão pessoal sobre os últimos escritos de Lênio. Como tal, pode estar errada ou certa. Não sou e nem quero ser especialista em quem quer que seja.

Sobre a "valorização do Direito escrito", percebi em muitos dos últimos artigos de Lênio uma atenção muito grande à chamada "letra da lei", chegando ele mesmo a, por várias vezes, defender-se antecipadamente dos que o chamariam de positivista.

Sobre a "interpretação pragmática", não vejo contradição, já que ela só tem lugar quando a mensagem que se deseja interpretar possui algum defeito. Na falta de clareza, o ouvinte busca inferir a hipótese explanatória mais adequada no contexto da elocução.

Mais uma vez, trata-se de minha impressão, em especial no artigo citado, em que Lênio faz justamente uma inferência ao entender que "na forma do art. 5º LXXIV" é um aposto de "necessitados", embora a interpretação gramatical não seja clara neste sentido, como demonstrei com outros exemplos de dispositivos elaborados pelo legislador constituinte.

Enfim, não disse que "interpretação pragmática" é o mesmo que "interpretação gramatical", portanto. O uso da partícula aditiva "e" deveria ser uma pista disso.

joão Afonso Corrêa disse...

Não se é necessitado, se está necessitado. Penso que poderia resumir toda sua argumentação a isto. Um abraço. P.S.: Em uma aula preparatória para concursos, um professor-Defensor usava o termo "vulneráveis" para ampliar o conceitos de necessitados.

joão Afonso Corrêa disse...

Não se é necessitado, se está necessitado. Penso que poderia resumir toda sua argumentação a isto. Um abraço. P.S.: Em uma aula preparatória para concursos, um professor-Defensor usava o termo "vulneráveis" para ampliar o conceitos de necessitados.

Manuel Sabino disse...

João, o termo vulneráveis é mais utilizado internacionalmente. Em breve vou editar o post e acrescentar esta reflexão que ela é interessante

Adir Freitas disse...

O professor Streck vem fazendo uma cruzada nacional heroica em favor do Estado Democrático de Direito e contra o decisionismo judicial, mas, como o prezado senhor mostrou, ele também vacila e se contradiz. Ótimo texto.

Adir Freitas disse...

O professor Streck vem fazendo uma cruzada nacional heroica em favor do Estado Democrático de Direito e contra o decisionismo judicial, mas, como o prezado senhor mostrou, ele também vacila e se contradiz. Ótimo texto.

Adir Freitas disse...

Em relação á expressão “interpretação pragmática" infelizmente noto mais uma lamentável contradição do professor que vem à tona agora que o sr mencionou. Ultimamente, o professor, na sua ânsia de atacar o solipsismo judicial, achou por bem flertar com algumas perspectivas pós-modernas como o neopragmatismo, por exemplo, o que não contribui em nada com sua visão crítica do Direito, por isso, ainda que não tenha sido sua intenção, ele ensejou ser assim interpretado.

João Bremm disse...

Já editastes?

João Bremm disse...

Já editastes?

Manuel Sabino disse...

Ainda não amigo!

Anônimo disse...

O professor Streck pode até fazer uma cruzada nacional, ser doutor, mas não é DEUS. Ele está equivocado e não vou defendê-lo. Aceitar nossos erros é sinal de humildade.